Por Carlos Augusto Ribeiro, advogado criminalista (carlos@ribeirocarlos.adv.br)
Na última década, sobretudo em razão da criminalização de algumas condutas, tais como as que atingem ao ICMS, houve um aumento e recrudescimento de processos criminais por crimes contra a ordem tributária, todavia, apesar da legitimidade de muitas acusações, é sensível no meio jurídico limitações à defesa, dada a precariedade de discussão quanto à constituição do crédito tributário no âmbito criminal.
Em muitos processos, as acusações se arvoram em operações que não refletem um crime tributário, posto que, na verdade, envolvem fatos que atingem hermenêutica tributária a respeito de um tema. É comum constatar, por exemplo, diversas situações nas quais as autuações fiscais sofreram variadas e intensas discussões na esfera administrativa, inclusive com posições marcadamente divergentes.
Nessas situações, em que há posições divergentes na seara administrativa, é de todo razoável que tanto o Ministério Público quanto o Judiciário, tenham redobrada cautela quanto à avaliação da existência de um tributo devido.
Infelizmente, na prática, essa questão tem sido tratada com somenos importância, pois muitas vezes até a própria Súmula vinculante 24, do Supremo Tribunal Federal, é invocada contra o acusado no processo criminal, pois qualquer argumentação quanto à materialidade do delito tributário esbarrará na compreensão de que a exigência do tributo já restou assentada na esfera administrativa. No máximo, o contribuinte, então acusado, quando ajuizada alguma ação anulatória na esfera cível, poderá (facultativo) tal fato levar à suspensão do processo criminal.
Ocorre, entretanto, que embora se saiba que há posição jurisprudencial afirmando que a existência de eventual vício na constituição do crédito tributário não comporta discussão no âmbito criminal, devendo ser apurada em ação própria, perante o juízo cível, máxime em razão da presunção de legitimidade que se confere ao ato administrativo de lançamento, há exceção a essa regra, pois em casos excepcionais e evidentes situações de reconhecimento do direito alegado — é patente a possibilidade da matéria ser conhecida pelo juízo criminal, deliberando, assim, sobre a regularidade da constituição do alegado crédito tributário.
A defesa técnica não pode sofrer limitações quanto às matérias levantadas na defesa do contribuinte, então acusado, devendo essa discussão, quando existente evidente vício na constituição do tributo, ser introduzida no escopo de cognição do juízo criminal.
Nesses casos de fácil constatação, é importante que o juízo criminal avalie a ocorrência ou não do tributo, ainda que este esteja lançado administrativamente e até mesmo inscrito em dívida ativa. Do contrário, a nosso ver, estar-se-á negando ao réu o acesso à jurisdição, garantido constitucionalmente, e o direito à petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de direito, conforme prevê também a nossa Constituição Federal, além de clara violação à ampla defesa que marca o processo criminal.
