A sentença abaixo saiu poucos dias antes das eleições mas não foi divulgada. Se confirmada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, pode ser que Augusto Carvalho (SD) seja cassado e nem termine o mandato de deputado federal que acaba de conquistar nas urnas.
A população, se fosse melhor informada, teria condições de votar melhor. O pior secretário de Saúde da história do DF está novamente encrencado com a Justiça. Confira:
Circunscrição : 1 – BRASILIA
Processo : 2012.01.1.144909-5
Vara : 118 – OITAVA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
Processo : 2012.01.1.144909-5
Requerente : Ministério Público do Distrito Federal e Territórios
Requerida : Augusto Silveira de Carvalho e outros
SENTENÇA
MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS ajuizou ação civil de improbidade administrativa em desfavor de AUGUSTO SILVEIRA DE CARVALHO, RICARDO PINHEIRO PENNA, FLORÊNCIO FIGUEIREDO CAVALCANTE NETO, MILTON MENEZES DA COSTA NETO, TÂNIA TORRES ROSA e REAL SOCIEDADE ESPANHOLA DE BENEFICIÊNCIA, partes qualificadas nos autos, alegando, em síntese, que a sexta ré foi contratada para gestão do Hospital de Santa Maria em violação aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade; que não há possibilidade de repasse da gestão integral de hospital público; que a sexta ré foi indevidamente qualificada como organização social, pois não há previsão de publicação trimestral dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão, exigência de previsão de membros da comunidade de notória capacidade profissional e idoneidade moral no órgão colegiado de deliberação superior; que a habilitação e qualificação de entidades interessadas estavam vinculados à secretaria de Planejamento e Gestão, que contestou a habilitação da sexta ré, mas no dia seguinte o primeiro réu manifestou-se favoravelmente à concessão da qualificação pretendida com base em parecer da SES/DF, subscrita apenas pelo quarto réu; que o terceiro réu autorizou dispensa de licitação e no dia 21/10/2009 foi celebrado o Contrato de Gestão 01/09, em que a SES/DF se comprometeu a repassar à contratada R$ 222.000.000,00 (duzentos e vinte e dois milhões de reais); que há outros vícios prévios à contratação, pois não foi observado o artigo 39 da lei de licitações, já que não foi realizada audiência pública; que não houve autorização do Conselho de Saúde do Distrito Federal para essa específica contratação; que a dispensa da licitação foi irregular; que o Tribunal de Justiça já reconheceu a inconstitucionalidade da Lei 4.081/2008; que a SES/DF justificou a contratação direta porque a entidade é gestora do Hospital Espanhol, mas omitiram-se os contratos firmados com a Secretaria Municipal de Saúde, objeto de inúmeras denúncias de irregularidades; que primeiro foi celebrado o contrato (21/1/2009) e só depois foi publicada a dispensa (26/1/2009); que não houve comprovação da satisfatória situação econômico-financeira da entidade; que não há planilhas de custos detalhadas por preços unitários que sirvam de base para a formação do preço dos insumos do Contrato de Gestão; que há imprecisão de metas e critérios de avaliação e indefinição quanto à forma de pagamento; que o MPC/DF requereu a suspensão cautelar da execução dos serviços objetos do referido contrato de gestão, mas o pedido foi indeferido; que o corpo técnico do TCDF concordou com o MPC/DF de que não houve atendimento aos requisitos de qualificação previstos em lei; que houve irregularidade na contratação de mão-de-obra, pois houve denúncia de fraude no certame, realizado por entidade eleita sem nenhum critério e motivação e as contratações posteriores foram realizadas sem base em processo seletivo público; que a SES/DF gastou nove dias úteis entre a autuação do processo e a celebração do contrato; que o processo de qualificação foi direcionado à contratação direta, sem licitação e dispensado intencionalmente o parecer da PGDF, foi contratada a entidade, demonstrando o dolo, que é genérico e não específico; que o primeiro, segundo e quarto réus devem ser responsabilizados por haverem permitido a indevida qualificação da entidade; que o primeiro, terceiro e quinto réus são responsáveis por permitirem a contratação direta sem licitação e por violarem princípios constitucionais da Administração Pública; que o terceiro réu ratificou a dispensa indevida da licitação e assinou os contratos; que a quinta ré afirmou expressamente ser o caso de dispensa de licitação; que a pessoa jurídica que se beneficiou do produto ilícito ou obtenha vantagens outras em razão de sua colaboração deve responder ação de improbidade administrativa; que há indícios de lesão aos cofres públicos, pois a SES/DF, em dezembro de 2011 apontou prejuízo no valor de R$ 30.697,52 (trinta mil seiscentos e noventa e sete reais e cinqüenta e dois centavos), que serão apurados em ação autônoma.
Ao final requer a notificação dos réus para se manifestarem, recebimento da ação, citação e a procedência do pedido para determinar a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três a cinco anos, condenar os réus ao pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida, decretar a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, condenar os réus à perda da função pública e aos ônus da sucumbência e citação do Distrito Federal.
A petição inicial veio acompanhada
dos documentos de fls. 30/656.
Houve declinação da competência para este juízo (fl. 667).
O terceiro réu apresentou defesa prévia (fls. 673/685) afirmando que lhe coube dispensar a licitação e autorizar a realização da despesa, cuja decisão foi devidamente motivada, que a Procuradoria Geral do Distrito Federal, ainda que posteriormente, ratificou a contratação sem licitação; afirmou que o pedido é juridicamente impossível porque não há correlação de fatos, pois não firmou o contrato, que a autorização do Conselho de Saúde do Distrito Federal, conforme Resolução nº 53/2008 supriu a exigência de autorização específica, que o TCDF reconheceu ser dispensável a audiência pública, que não houve dolo.
O quarto réu ofereceu defesa prévia (fls. 742/755) dizendo que não há ato de improbidade administrativa, pois a avaliação técnica da comissão não tem relação com as imputações, pois a análise da Comissão Especial sobre a qualificação da entidade foi restrita a aspectos técnicos quanto à atuação na gestão e na assistência à saúde; que o pedido é impossível em razão da legitimidade do ato da comissão; que não houve demonstração do dolo. Anexou os documentos de fls. 756/779.
O segundo réu apresentou defesa prévia às fls. 780/791, em que alega que as suas manifestações foram indevidamente retiradas do processo administrativo, pois ele fez as ressalvas devidas, logo, não há dolo a justificar a imputação da prática de ato de improbidade e o autor não demonstrou a existência de ato lesivo à sociedade.
O primeiro réu também apresentou defesa prévia (fls. 794/817) asseverando que o processo administrativo que deu origem à contratação estava regular quando lhe foi encaminhado; que a petição inicial é inepta e que não tem cabimento a presente ação.
A quinta ré ofereceu defesa prévia (fls. 823/827) afirmando que entre as suas atribuições não estava a emissão de parecer conclusivo e ordenatório sobre a dispensa de licitação, logo a sua conduta é meramente opinativa. Foram anexados os documentos de fls. 828/890.
A sexta ré igualmente apresentou defesa prévia (fls. 891/906) dizendo que não há vícios em sua contratação tampouco vícios prévios à contratação; que não há ato de improbidade administrativa ou prejuízo aos cofres públicos. Foram anexados os documentos de fls. 907/1118.
A petição inicial foi recebida (fls. 1126/1131).
Agravo de Instrumento (fls. 1148/1165, 1214/1227), com decisão negando provimento (fls. 1273/1276 e 1318/1324).
O quarto réu ofereceu contestação (fls. 1166/1178) alegando, em síntese, que a comissão presidida por ele fez análise estritamente técnica sob os critérios de referência no Estatuto à atuação nas áreas de gestão e assistência da saúde, experiência prévia nessas áreas e apresentação em seu corpo técnico de profissionais qualificados para ambas atividades; que após a conclusão do processo na âmbito da SES/DF o processo foi restituído à SEPLAG e não ao Governador, como afirmado na inicial, a quem cabia propor a desqualificação se havia irregularidades; que firmou o parecer como presidente da comissão, mas há menção de que a qualificação foi reconhecida pela Comissão em reuniões específicas; que há descompasso entre a causa de pedir e pedido e que ele não goza de legitimidade passiva; que o autor não questiona a conformidade substancial do parecer da Comissão Especial com os elementos de informação concernentes à qualificação da entidade como organização social na área da saúde; que não houve demonstração de dolo.
O segundo ré apresentou contestação (fls. 1234/1246) em que afirma, resumidamente, que as suas manifestações escritas no processo administrativo foram retiradas indevidamente, gerando a instauração de sindicância e enviou despacho ao governador alertando para a falta de documentação, portanto, fez as ressalvas devidas de que para a contratação as irregularidades deveriam ser sanadas, caso fosse a entidade vencedora da licitação; que não houve a demonstração de ato lesivo.
O terceiro réu ofereceu contestação (fls. 1250/1266) alegando, em resumo, que não há demonstração de que ele assinou o contrato; que havia autorização legal para a contratação direta, cuja dispensa de licitação foi devidamente motivada; que mesmo não sendo de forma prévia o ato foi submetido à Procuradoria do Distrito Federal, que indicou a possibilidade de dispensa de licitação; que o corpo técnico do Tribunal de Contas concluiu que pela Resolução 53/2008, supriu a exigência de autorização específica para o procedimento de contratação por dispensa e que não havia necessidade de audiência pública, considerando legal o ato de contratação direta sem licitação; que não houve dolo ou culpa. Anexou os documentos de fls. 1267/1270.
O primeiro réu apresentou a contestação de fls. 1278/1305 alegando, em síntese, que há inadequação da via eleita; que não assinou a dispensa de licitação e sua ratificação; que também não é responsável pelos alegados vícios na qualificação da entidade, pois de c
ompetência da SEPLAG e do Governador; que assinou o contrato de boa-fé e em conformidade com a manifestação dos órgãos técnicos; que não procede a alegação de impossibilidade de repasse da gestão integral de hospital público, reconhecida pelo Tribunal de Contas no processo nº 4587/2008 como possível; que a assinatura do contrato ocorreu em um processo administrativo formalmente regular ou com aparência de regularidade; que o Tribunal de Contas reconheceu que não havia irregularidade na contratação da entidade; que a situação econômico-financeira da entidade não foi ignorada, mas houve pendência de documentos devidamente sanada; que a falta de oitiva da Procuradoria Geral do Distrito Federal previamente é mera irregularidade, não caracterizando ato de improbidade; que não há alegação ou comprovação de superfaturamento de preços; que não há dolo; que o autor deve ser condenado por litigância de má-fé.
A sexta ré apresentou contestação (fls. 1327/1351) alegando, em síntese, que no item 51, XIV do instrumento há previsão de publicação trimestral de relatórios financeiros e de execução do contrato de gestão e os relatórios foram elaborados com frequência mensal; que todos os integrantes da sociedade são pessoas de notória capacidade profissional e idoneidade moral; que a Lei 4.081/2008 dispensa a aplicação dos artigos 3º e 4º do Decreto ao Hospital Regional de Santa Maria, o que foi ignorado pelo autor; que o ato de qualificação não ocorreu de forma viciada; que não há obrigação legal de apresentação de preço unitário e os gastos não poderiam ser estimados previamente à execução do contrato; que as metas e forma de pagamento está detalhada no contrato de gestão; que o processo do Tribunal de Contas não foi concluído e ainda não houve apuração de nenhuma irregularidade na sua contratação; que no edital para contratação de mão-de-obra havia previsão de vagas para portadores de deficiência; que não há lei que estipule prazo mínimo para inscrição em processos seletivos e tampouco dispensa de pagamento para os juridicamente pobres; que a sua desqualificação como organização social ocorreu após a extinção do contrato de gestão e como decorrência lógica desse fato; que a celeridade do procedimento para a sua contratação não pode ser considerada como indício de irregularidade.
Foram anexados os documentos de fls. 1353/1530.
A quinta ré ofereceu contestação (fls. 1532/1548) afirmando, resumidamente, que esse juízo é absolutamente incompetente; que não há demonstração do elemento subjetivo; que entre as suas atribuições não estava a emissão de parecer conclusivo e ordenatório sobre a dispensa de licitação, logo a sua conduta é meramente opinativa.
Réplica às fls. 1551/1566 em que as preliminares foram refutadas.
Determinou-se a juntada dos documentos que estavam apensados por linha (fl. 1568), o que foi cumprido às fls. 1569/1844.
Determinou-se a citação do Distrito Federal (fl. 1846), que foi regularmente citado (fl. 1849), mas não se manifestou nos autos, conforme certidão de fl. 1852.
O autor solicitou “esclarecimentos” sobre a necessidade de produção de provas (fls. 1853/1855), mas após a prolação da decisão de fl. 1857 informou não ter outras provas a produzir (fl. 1859).
É o relatório.
Decido.
Incide à hipótese vertente a regra do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, por isso que promovo o julgamento antecipado da lide.
Inicialmente analiso as questões de ordem processual.
Lamentavelmente tem se visto nos processos judiciais entendimentos no sentido de que o juiz deve se pronunciar expressamente sobre a produção de provas (que em geral não são especificadas) quando realiza julgamento antecipado, o que representa uma completa inversão da ordem processual e, ao fim e ao cabo, só traz prejuízo para a sociedade.
Ora, o que a sociedade mais reclama do Poder Judiciário é a morosidade e o processo civil já é excessivamente formal, mas as interpretações que lhe tem sido aplicada o torna ainda mais formal em total desrespeito à sua natureza instrumental, trazendo enormes prejuízos ao jurisdicionado.
O julgamento antecipado está previsto no artigo 330 do Código de Processo Civil, que antecede o artigo 331, portanto, apenas haverá saneamento quando não for o caso de julgamento antecipado e isto também está expresso no referido artigo: Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, portanto, o julgamento antecipado não é uma faculdade do juiz, mas sim uma imposição legal.
Neste caso verifico que não houve especificação de provas, mas analiso a matéria para evitar futura e infundada alegação de omissão.
Constato que nenhuma das partes especificou as provas que eventualmente pretendiam produzir, pois se limitaram a fazer o “protesto” genérico por todos os meios de provas admitidos em direito.
Conforme o dicionário Aurélio da língua portuguesa especificar significa descrever, determinar circunstanciadamente; enumerar todos os detalhes;
esmiuçar, portanto, incumbe à parte que pretende produzir a prova indicar o fato a ser provado e o meio de prova a ser utilizado, o que lamentavelmente não é compreendido pelos operadores do direito que nunca especificam corretamente as provas e muito menos na oportunidade processual adequada.
Para ratificar destaca-se que só há especificação de provas quando a parte indica, por exemplo, que o fato X será provado pela prova A e não por indicação genérica e vaga, totalmente desvinculada da causa de pedir e pedido.
O artigo 282, VI do Código de Processo Civil estabelece ao autor o ônus de na petição inicial indicar as provas que irá produzir para provar as alegações formuladas e o artigo 300 impõe ao réu o mesmo ônus, por isso, não há fase de especificação de provas, como infelizmente tornou-se uma prática perniciosa e que contraria todos os princípios do processo civil, inclusive constitucionais.
Ressaltou o Juiz Dorival Moreira dos Santos de Campo Grande, MS, em decisão proferida nos autos nº 001.04.008338-2, transcrita na obra Improbidade Administrativa – Aspectos Processuais da Lei nº 8.429/92, coordenada por Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eduardo José da Fonseca Costa e Guilherme Recena Costa; São Paulo: Atlas, 2013, p. 66:
A fase processual de especificação de prova é prática que tem sido utilizada, mas totalmente contrária à ordem processual, hábil causa de travamento do andamento normal dos processos no país. Para este juiz é o autêntico ‘nó górdio’ do processo. É neste ponto que a grande maioria dos feitos encontram autêntica ‘ninhada de cupim’ que destrói toda a estrutura processual. E a partir daí o procedimento que normalmente caminha dentro das regras instrumentais previamente estabelecidas na lei, encontram uma ‘praxe’ forense paralela e os processos tomam rumos imprevisíveis; normalmente, ao bel prazer de quem não tem nenhum interesse no resultado final da demanda, na entrega da prestação jurisdicional em lapso de tempo razoável, com a eternização do feito nas prateleiras, armários, gavetas etc. dos Fóruns deste país. Para desespero dos cidadãos de bem. Para implementar o novo, não basta anunciar ideias novas, é preciso ter força e coragem para colocá-las em prática, desapegando-se de formalismo excessivos, sob pena de retrocesso.
A única questão fática, que tem tese, poderia demandar a produção de prova oral seria com relação ao elemento subjetivo, mas foi informado pelo autor que não tem mais provas a produzir (fl. 1859), portanto, não se justifica a realização de audiência de instrução e julgamento, razão pela qual o feito deve ser julgado no estado em que se encontra.
O primeiro réu argüiu a preliminar de falta de interesse de agir por inadequação da via eleita, pois a Lei nº 8.429/1992 não se aplicaria aos agentes políticos, que estão sujeitos à Lei nº 1.079/50 e Decreto-Lei nº 201/1967.
O autor afirmou que o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido afirmado foi isolado e em caso de controle concentrado e que o Superior Tribunal de Justiça entende que agentes políticos respondem por atos de improbidade administrativa, com exceção do Presidente da República
A controvérsia que se instaurou sobre a questão referente a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, inclusive detentores de mandatos eletivos decorre do entendimento de que não seria possível a aplicação de dois regimes, o de responsabilidade político-administrativa da Lei de Improbidade Administrativa e o do crime de responsabilidade disciplinado pela Lei nº 1.079/50.
Contudo, entendemos que a controvérsia não se justifica, pois não há como afastar que o arcabouço sancionador da improbidade, contido na própria Constituição, não permite a exclusão da responsabilidade judicial de tais agentes estatais. Ademais, é bem sabido que o julgamento político encontra toda sorte de percalços, acabando por resultar, em termos práticos, em muito grande probabilidade de que punição alguma sobrevenha.
Mesmo quando um específico ato de improbidade administrativa também puder ser assimilado a crime de responsabilidade, nem por isso deixará de ser viável a responsabilização judicial do seu autor, justamente na perspectiva da improbidade. Os dois âmbitos de possível responsabilização jurisdicional, pela improbidade, e política, correm paralelos, sem que um jamais exclua o outro e isso parece bastante óbvio.
A decisão do Supremo Tribunal Federal proferida na Reclamação nº 2.138/DF, que reconheceu a incompatibilidade entre os sistemas aos agentes detentores de mandatos eletivos aplica-se apenas ao caso decidido, conforme foi reconhecido posteriormente. Sendo que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a incidência da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos com exceção do Presidente da República, conforme decisões infra:
Consoante a jurisprudência do STJ, ressalvada a hipótese dos atos de improbidade cometidos pelo Presidente da República, aos quais se ap
lica o regime especial previsto no art. 85 da Carta Magna, os agentes políticos sujeitos a crime de responsabilidade não são imunes às sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º, da CF. (STJ, REsp 1190244/RJ, REl. Castro Meira. Pub. 12/5/2011).
Efetivamente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação 2.138/DF, à luz da Lei nº 1.079/1950, afastou a aplicação da Lei 8.249/1992 em relação ao Ministro de Estado, então reclamante. Entretanto, a própria Excelsa Corte já proclamou que a referida decisão somente tem efeitos inter partes (Recl. 5.703/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJE 15/10/2009) e não possui caráter vinculante”(STJ AGRG no REsp 1.326.492/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Pub. 26/9/2012).
Inexiste foro por prerrogativa de função nas Ações de Improbidade Administrativa. (STF. AI 556727 AgR/SP. Rel. Min. Dias Toffolli. Pub. 26/4/2012).
Dessa forma, rejeito a preliminar.
O quarto réu argüiu a preliminar de inépcia da inicial em razão do descompasso entre a causa de pedir e pedido e afirmou ser parte ilegítima, pois a aptidão da entidade para atuar na gestão e na assistência à saúde não foi questionada, logo, inexiste irregularidade objetivamente atribuída a ele.
Esse réu foi incluído no polo passivo porque firmou parecer aprovando a qualificação da sexta ré como organização social, fato incontroverso nos autos, advindo daí a sua legitimidade. A questão sobre a qualificação técnica para atuação na área da saúde é uma questão afeta ao mérito e com ele será decidida.
Assim, rejeito a preliminar.
A quinta ré argüiu a preliminar de incompetência absoluta deste juízo, pois o Distrito Federal não integra a lide, mas o autor afirmou que a competência é estabelecida pelo interesse público do Distrito Federal.
Estabelece o artigo 26 da Lei de organização Judiciária que
Compete ao Juiz da Vara da Fazenda Pública processar e julgar:
I – os feitos em que o Distrito Federal ou entidades de sua administração descentralizada, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista de que participe, forem autores, réus, assistentes, litisconsortes, intervenientes ou opoentes, excetuados os de falência e acidentes de trabalho;
II – as ações populares que interessem ao Distrito Federal e às entidades de sua administração descentralizada;
III – os mandados de segurança contra atos de autoridade do Governo do Distrito Federal e de sua administração descentralizada.
Parágrafo único. Os embargos de terceiros propostos pelo Distrito Federal ou entidades de sua administração descentralizada serão processados e julgados perante o juízo onde tiver curso o processo principal.
Dessa norma verifica-se que a competência da Vara da Fazenda Pública é estabelecida em razão da pessoa, mas pacificou-se o entendimento no Tribunal de Justiça no sentido de que em razão do interesse público que envolvem as ações de improbidade administrativa essas devem tramitar nesse juízo.
A propósito as decisões infra:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO A QUO E DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. INDÍCIOS DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE. 1. O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO SE ESTENDE À AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, QUE POSSUI NATUREZA CIVIL. PRECEDENTES. 2. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO PÓLO ATIVO DE PROCESSO QUE OBJETIVE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CUJA COMPETÊNCIA PERTENÇA ÀS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL. 3. SENDO ADEQUADA A VIA ELEITA, BEM COMO EXISTINDO INDÍCIOS DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, A INICIAL DEVE SER RECEBIDA, UMA VEZ QUE NESSA FASE DO PROCESSO DE IMPROBIDADE O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE É PREVALECENTE. PRECEDENTES. 4. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (Classe de Processo 2012 00 2 015971-2 AGI (0016025-05.2012.8.07.0000 – Res.65 – CNJ) DF, , egistro de Acórdão nº 630581, Data de Julgamento 10/10/2012, 4ª Turma Cível, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Publicado no DJE : 09/11/2012 . Pág.: 162)
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLÍTICO. PRERROGATIVA DE FORO. INAPLICABILIDADE. LEI Nº 8.429/92 1.A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA É UMA AÇÃO DE NATUREZA CÍVEL, QUE DEVE TRAMITAR NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, NA QUAL NÃO SE ADMITE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. 2.O AGENTE POLÍTICO SUBMETE-SE À LEI Nº 8.429/92, NOS MOLDES DO ART. 2º, QUE ABRANGE AQUELES QUE, POR ELEIÇÃO, TENHAM SIDO INVESTIDOS EM MANDATO. 3.CORRETA SE MOSTRA A R. DECISÃO QUE RECONHECEU A COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO DE IMPROBIDADE PERANTE ELE AJUIZADA. 4.RECURSO NÃO PROVIDO. (Classe de Processo 2012 00 2 010508-8 AGI (0010524-70.2012.8.07.0000 – Res.65 – CNJ) DF, registro de Acórdão nº 625173, Data de julgamento 19/09/2012, 3ª Turma Cível, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, Publicado no DJE :
16/10/2012 . Pág.: 202).
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. SUSCITANTE. JUÍZO DE DIREITO DA 15ª VARA CÍVEL DE BRASÍLIA. SUSCITADO. JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DO DF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DA DECISÃO IMPUGNADA. EFEITOS RECURSAIS DEVOLUTIVOS E SUBSTITUTIVOS. INÉRCIA DO ENTE POLÍTICO NÃO IMPORTA A CONCLUSÃO DA INEXISTÊNCIA DE INTERESSE. CARACTERIZAÇÃO DO INTERESSE DO ENTE POLÍTICO FACE À IMPESSOALIDADE. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FAZENDÁRIO. 1. A DECISÃO TOMADA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO ACERCA DA CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DA VERBA SUPOSTAMENTE DESVIADA, PARA EFEITO DA DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NÃO PODE ADENTRAR NA ESFERA DA COMPETÊNCIA MATERIAL INTERNA DA JUSTIÇA LOCAL, SOB PENA DE ESCAPAR DOS LINDES COGNITIVOS CONCRETOS DAQUELE MEIO RECURSAL. COM EFEITO, FACE AOS LIMITES DOS EFEITOS RECURSAIS (DEVOLUTIVO E SUBSTITUTIVO), NÃO SE PODE TOMAR COMO QUESTÃO PROCESSUAL RESOLVIDA, PASSÍVEL A IMPOR EFEITO PRECLUSIVO QUANTO À DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA MATERIAL INTERNA DESTA JUSTIÇA LOCAL (OBJETO DO PRESENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO), O EXAME EM AGRAVO DE QUESTÃO QUE SEQUER HAVIA SIDO ABERTA (CONTROVÉRSIA SOBRE A COMPETÊNCIA INTERNA, SE DO JUÍZO FAZENDÁRIO OU DO JUÍZO CÍVEL). 2. O SIMPLES FATO DE A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO SE ABSTER EM CONTESTAR NÃO A EXCLUI DA LIDE OU LHE RETIRA O INTERESSE NA MATÉRIA DISCUTIDA EM JUÍZO, UMA VEZ QUE O INTERESSE DO DISTRITO FEDERAL É IMPESSOAL E GERAL, JÁ QUE A AÇÃO AJUIZADA VISA JUSTAMENTE À DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES DIFUSOS. PRECEDENTES. 2.1. NAS HIPÓTESES EM QUE A CAUSA DE PEDIR DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO REVELA SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PRATICADO POR SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL OU AGENTE POLÍTICO LOCAL, FICA REALÇADO O INTERESSE DO DISTRITO FEDERAL. INTELIGÊNCIA DO SISTEMA DA LEI 8.429/92, MAIS ESPECIFICAMENTE DAS NORMAS CONSTANTES DOS SEUS ARTIGOS 14, § 3º, 17, §§ 2º E 3º, 18 E 20, PARÁGRAFO ÚNICO. 2.2. O INTERESSE DO ENTE DISTRITAL MOSTRA-SE PRESENTE DIANTE DO FATO DE FIGURAR COMO BENEFICIÁRIO DA EVENTUAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO (ATO DE IMPROBIDADE POR DANO AO ERÁRIO), HAJA VISTA QUE SE INTENTA A DEFESA DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA INERENTE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, ABALADA PELO SUPOSTO DESFALQUE DOS COFRES PÚBLICOS. 3. EM VISTA DA REGRA DO ART. 6º, § 3º, DA LEI 4.717/65 (LEI DE AÇÃO POPULAR), APLICÁVEL ÀS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 17, § 3º, DA LEI 8.429/92), NADA OBSTANTE SER FACULTADO À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO PARTICIPAR OU NÃO DO FEITO, A SUA EVENTUAL INÉRCIA NÃO IMPLICA À DESQUALIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO FAZENDÁRIO PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DESTA CORTE LOCAL NA DIREÇÃO DA SUBSISTÊNCIA DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO FAZENDÁRIO. 4. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. (Classe de Processo 2011 00 2 025320-7 CCP (0025324-40.2011.8.07.0000 – Res.65 – CNJ) DF, Registro de Acordão nº 610746, Data de Julgamento 21/05/2012, 2ª Câmara Cível, Relator J.J. COSTA CARVALHO, Publicado no DJE : 17/08/2012 . Pág.: 30).
Assim, rejeito a preliminar.
A quinta ré ainda argüiu a preliminar de inépcia da petição inicial porque não houve descrição do elemento subjetivo.
A petição inicial foi recebida, conforme decisão de fl. 1126/1131, que reconheceu a higidez da peça introdutória. Contudo, deve ser ressaltado que ficou evidenciado na inicial a questão quanto a elemento subjetivo, tanto que o autor destacou que não se exige o dolo específico, mas apenas o dolo genérico e eventual, razão pela qual rejeito a preliminar.
Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não tendo nenhuma questão de ordem processual pendente, passo à análise do mérito.
Cuida-se de ação de conhecimento subordinada ao procedimento especial da Lei nº 8.429/92 em que o autor busca a responsabilização dos réus por ato de improbidade administrativa.
Para fundamentar o seu pedido afirma o autor que houve indevida qualificação da sexta ré como organização social, celebração de contrato com dispensa indevida de licitação e irregularidades antes da contratação e na seleção de mão-de-obra para a execução do contrato.
O autor afirma que não é possível a gestão integral de hospital público por ofender a Constituição Federal, mas a sexta ré afirma que se trata de questão meramente ideológica e que o autor sempre se insurgiu contra a modernização do sistema de saúde no Distrito Federal, fato inafastável e já implantado em outras localidades.
Efetivamente o artigo 199, § 1º da Constituição Federal dispõe que a atuação das instituições privadas serão de forma complementar ao sistema único de saúde, portanto, há efetivamente uma vedação legal, por isso, não se trata de simples posição ideológica, como afirmou a sexta ré.
No entanto, tem-se que essa questão não tem nenhuma
relevância para o deslinde da causa, pois o contrato foi celebrado em 21/1/2009 (fls. 30/43) e rescindido definitivamente em 21/4/2011, conforme informou a sexta ré em sua contestação (fls. 1327/13251). A presente ação não tem por objeto a declaração de nulidade do contrato ou mesmo a sua rescisão, por isso, essa questão não será analisada.
DA QUALIFICAÇÃO DA SEXTA RÉ COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS)
Sustenta o Ministério Público que a sexta ré foi indevidamente qualificada como Organização Social, mediante parecer favorável do primeiro, segundo e quarto réus, que agiram com desídia inaceitável.
O primeiro réu afirmou que a qualificação de entidade como Organização Social é feita pela Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão e pelo Governador, portanto, não pode ser responsabilizado pelo ato, firmado em processo administrativo regular.
O segundo réu disse que fez ressalva das irregularidades da sexta ré, mas foram retiradas folhas do processo administrativo.
Já o quarto réu sustentou que sua avaliação foi exclusivamente técnica quanto à atuação na gestão e assistência à saúde, o que não guarda relação com as irregularidades apontadas.
Estabelece a Lei Distrital nº 4.081/2008 os requisitos para a qualificação de entidade como organização social (fls. 1618/1627):
Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior se habilitem à qualificação como organização social:
I – comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos, relativos à respectiva área de atuação;
b) finalidade não lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;
c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;
d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
e) composição e atribuições da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicação trimestral, no Diário Oficial do Distrito Federal, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;
g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associados ou membros da entidade;
i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhes forem destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito do Distrito Federal, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio do Distrito Federal, na proporção dos recursos e bens a elas alocados; II – haver manifestação prévia, quanto a sua qualificação como organização social, do Secretário de Estado ou do titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social;
III – estar devidamente registrada no conselho competente.
Essa lei foi regulamentada pelo Decreto nº 29.870 de 18/12/2008, que dispõe (fls. 128/130):
Art. 2º. Para fins de habilitação à qualificação como organização social, as entidades privadas deverão endereçar requerimento ao Governador do Distrito Federal, por intermédio da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão do Distrito Federal, comprovando o registro de seu ato constitutivo contendo os seguintes elementos:
a) natureza social de seus objetivos, relativos à respectiva área de atuação;
b) finalidade não lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;
c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas ao conselho, composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas neste Decreto;
d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
e) composição e atribuições da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicação trimestral, no Diário Oficial do Distrito Federal, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;
g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associados ou membros da entidade; e
i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doa
ções que lhes forem destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito do Distrito Federal, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio do Distrito Federal, na proporção dos recursos e bens a elas alocados.
§ 1º As entidades privadas pretendentes à habilitação deverão estar devidamente registradas no conselho profissional relativo às suas atividades, apresentar as atas da última eleição do Conselho de Administração e os balanços patrimoniais e demonstrativos dos resultados financeiros dos 02 (dois) últimos anos.
§ 2º O ato de qualificação da entidade pública deverá ser precedido de manifestação prévia do Secretário de Estado ou do titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social;
A sexta ré tentou demonstrar que não houve irregularidade na sua qualificação como Organização Social, pois ela satisfaz os requisitos legais.
No que tange à exigência da alínea “d” do artigo 2º do Decreto nº 29.870 de 18/12/2008, qual seja previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral, afirmou ela que satisfaz essa exigência conforme item 19 de seu estatuto.
O referido item do estatuto dispõe que só poderá ser admitido como Associado aquele que desfrutar de boa reputação e comprovada idoneidade (fls. 1570/1600), mas a simples existência dessa vaga previsão no estatuto evidentemente não atende a exigência legal, pois insuficiente para comprovar a notória capacidade profissional e a alegação de que ela atua no mercado há vários anos igualmente não atende a exigência legal. Cumpre ressaltar que há notícias nos autos de várias irregularidades no contrato celebrado com o município de Salvador, Bahia (fls. 277/335.
A outra irregularidade apontada com relação à sexta ré foi a falta de previsão de publicação trimestral dos relatórios financeiros, mas ela afirmou que há previsão no item 51, XIV do estatuto, mas esse item apenas indica que é atribuição da Diretoria encaminhar ao Conselho Fiscal relatórios e balancetes trimestrais (fls. 1570/1600).
No entanto a alínea “f” do artigo 2º do mencionado decreto exige obrigatoriedade de publicação trimestral, no Diário Oficial do Distrito Federal, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão, situação diversa daquela prevista no estatuto, portanto, ela não atendeu ao requisito legal. A previsão no contrato dessa exigência legal não substitui a exigência para a qualificação da entidade como Organização Social, mesmo porque se pressupõe que o contrato só poderia ser celebrado como uma OS e se ela não atende aos requisitos legais não poderia ser qualificada como tal e, consequentemente, não poderia ter celebrado o contrato. Assim, tem-se comprovada a irregularidade na qualificação e na celebração do contrato.
No que tange à exigência da alínea “i” do artigo 2º do referido Decreto nada foi dito pela sexta ré, o que comprova a irregularidade apontada na petição inicial.
Dessa forma, está evidenciada a prática de ato ineficiente pelos réus para a indevida qualificação da sexta ré como Organização Social, restando suficientemente comprovado o ato de improbidade administrativa, mas passaremos ao exame individualizado da conduta dos réus.
Efetivamente que a qualificação da entidade como organização social é conferida pelo Governador e que o projeto tramita na Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, mas conforme consta da petição inicial esses réus contribuíram para que a sexta ré recebesse a indevida qualificação.
No dia 15/12/2008 a SEPLAG proferiu despacho informando que a sexta ré apresentava pendências na documentação para ser qualificada como Organização Social (fl. 131), mas no dia seguinte o primeiro réu, então Secretário de Estado de Saúde, encaminhou ofício ao segundo réu, então Secretário de Planejamento e Gestão, se manifestando favoravelmente à qualificação da sexta ré (fl. 132).
Verifica-se do ato do primeiro réu que ele apenas fez referência ao Parecer da Comissão Técnica, mas ignorando a informação sobre as pendências. Considerando que o ato dele foi proferido no dia seguinte à informação sobre as pendências tem-se como evidente que não haveria tempo hábil para a correção das referidas irregularidades, portanto, fica suficientemente evidenciada a desídia do primeiro réu na prática de ato público tão relevante.
Convém ressaltar que o ato de improbidade administrativa não está restrito à desonestidade e/ou corrupção, mas também à ineficiência. Há nos autos indícios suficientes da intenção dos réus em favorecer a sexta ré tanto na sua qualificação quanto na contratação direta, mas não há prova do dolo específico, que para a caracterização do ato de improbidade é dispensável e conforme entendimento jurisprudencial a prática de ato em desacordo com
a lei já é suficiente para a caracterização do dolo.
Além do dolo tem-se que ficou suficientemente comprovada a ineficiência do primeiro réu mediante a violação dos princípios da imparcialidade, legalidade e lealdade à instituição, ficando caracterizada a hipótese do artigo 11, da Lei nº 8.429 de 2/6/92.
O segundo ré pretende eximir-se da responsabilidade com alegação de que fez ressalvas sobre as pendências na documentação da sexta ré, mas as folhas foram retiradas do processo administrativo.
A defesa apresentada pelo segundo réu é excessivamente confusa, pois à fl. 1244 ele transcreve a suposta advertência feita por ele com relação à irregularidade da entidade, mas a transcrição faz referência à Serviço Social do Distrito Federal- SECONCI e não à sexta ré, o que tornou muitíssimo difícil compreender a sua linha de defesa. A confusão é gritante, mas consideraremos a prova documental para analisar a questão.
Foram anexadas aos autos algumas cópias do processo administrativo de sindicância que apurou o desaparecimento de peças dos autos de qualificação da sexta ré e há prova suficiente de que as folhas 40 a 43 daquele procedimento foram retiradas daqueles autos, como pode se verificar do documento de fls. 1636/1639.
As folhas que teriam sido retiradas do processo administrativo foram anexadas a esses às folhas 1640/1643 e o documento a que se refere o segundo réu encontra-se especificamente às fls. 1642/1643.
O aludido documento consigna que o pedido da sexta ré apresenta condições de qualificação, mas que o Estatuto não dispõe da forma exigida pela Lei nº 4.081/08, no artigo 2º, alíneas “d”, “f” e “i’ do Decreto nº 28.693/2008. Afirmou o réu que apesar as irregularidades poderia ser deferida a qualificação se as exigências constarem do contrato de gestão.
A qualificação como Organização Social deveria ter sido rigorosa, pois possibilitava a contratação direta da entidade com dispensa de licitação e, neste caso, trata-se de contrato que envolve a quantia de R$ 222.000.000,00 (duzentos e vinte e dois milhões de reais) e área de primordial interesse da população, qual seja a saúde (fls. 30/43), portanto, maior deveria ser o critério na realização dos atos, o que não foi observado pelo segundo réu, pois se manifestou de forma favorável, mesmo apontando irregularidades.
Não se pode perder de vista que a manifestação favorável do segundo réu à qualificação da sexta ré foi inadequada, pois o artigo 2º do Decreto nº 28.693/2008 elenca os requisitos para a qualificação, portanto, esses não poderiam ser supridos no ato da contratação, como ele afirmou o que demonstra a sua desídia na prática de ato administrativo tão significativo.
Afirmou o segundo réu que não há prova de que ele firmou o contrato celebrado com a sexta ré, mas ele foi incluído no polo passivo em razão do parecer favorável à qualificação dela como Organização Social, portanto, trata-se de alegação infundada.
A ineficiência do segundo réu está suficientemente comprovada e não se trata de erro justificado, pois a simples inabilidade suficiente para afastar a improbidade administrativa é aquela em que o agente parte do pressuposto de que seu ato representa o melhor para a Administração Pública, o que não ocorre neste caso, pois ele apresentou parecer contrário à expressa disposição legal, quando o Estado está vinculado ao princípio da legalidade, logo, o descumprimento da lei, sob nenhum ângulo que se analise a questão, pode ser bom para a administração, portanto, não se trata de erro justificável. Assim, tem-se que ele também violou os princípios da imparcialidade, legalidade e lealdade à instituição, ficando caracterizada a hipótese do artigo 11, da Lei nº 8.429 de 2/6/92.
Com relação ao quarto réu não se pode afirmar que a sua manifestação (fl. 133) esteja desvinculada das irregularidades apontadas, pois ele limitou-se a manifestar-se favoravelmente à qualificação como Organização Social da sexta ré com base apenas em informações prestadas por ela, o que é suficiente para demonstrar a sua desídia.
A desídia do quarto réu é gritante, pois ele não demonstrou a realização de nenhuma diligência para confirmação das informações prestadas pela sexta ré e o seu parecer consigna expressamente que a manifestação favorável à qualificação da sexta ré baseou-se exclusivamente nas informações da própria entidade interessada.
Todos os atos praticados pelos réus geram indícios de favorecimento da sexta ré, mas como mencionado não há prova do dolo específico (repita-se: dispensável para a caracterização do ato de improbidade administrativa), razão pela qual impõe-se o reconhecimento da prática de ato improbo por ineficiência.
Os agentes públicos têm a obrigação de comprovarem que seus atos atendem à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, na forma do artigo 37 da Constituição Federal, mas isso não foi observado pelo réu, portanto, está caracterizada a hipótese do artigo 11 da Lei nº 8.429/92.
DA DISPENSA DE LICITAÇÃO
Sustenta o autor que houve indevida dispensa de licitação pelo primeiro, terceiro e quinto réus, pois não se caracteriza a hipótese do artigo 24, XXIV da Lei de Licitações, já que a Lei nº 4.081/2008 foi declarada inconstitucional e não houve a publicidade do ato de dispensa.
O primeiro réu afirmou que não assinou a dispensa de licitação e sua ratificação e que o processo administrativo tinha aparência de regularidade e ele não está obrigado a refazer todos os atos.
O documento de fl. 137 comprova que o documento foi firmado pelo terceiro réu, Florêncio Figueiredo Cavalcante Neto, em substituição ao primeiro, portanto, não se pode atribuir pessoalmente ao primeiro réu a dispensa da licitação, porém, isso não é suficiente para afastar a prática de ato de improbidade administrativa, pois ele esteve empenhado na qualificação da sexta ré como Organização Social e na sua contratação direta, tanto que emitiu parecer favorável e firmou o contrato.
Não obstante o primeiro réu não tenha assinado a ratificação da dispensa da licitação ele determinou a sua publicação (fl. 234), portanto ratificou o ato e, por isso, responde pela indevida dispensa da licitação, razão pela qual está evidenciada a prática do ato descrito no artigo 10, VIII da Lei nº 8.429/92.
Evidentemente que não era obrigação do primeiro réu refazer o processo administrativo, hipótese em que a máquina pública, que já é excessivamente burocrática, se tornaria inviável, mas por isso não pode ele simplesmente supor a regularidade dos atos anteriores. O réu estava obrigado a verificar a regularidade do processo administrativo e a legitimidade dos atos praticados, especialmente antes de firmar o contrato que envolve quantias tão expressivas.
O terceiro réu sustentou que a licitação era dispensável, que sua decisão foi motivada e que a Procuradoria do Distrito Federal ratificou a dispensa da licitação.
Efetivamente o artigo 24, XXIV da Lei nº 8.666/93 dispensa a licitação para contratos de gestão celebrados com organizações sociais, mas houve indevida qualificação da sexta ré e falta de publicidade para escolha da entidade. Vejamos.
O Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade parcial da Lei nº 4.081/08 e 4.249/08 (fls. 139/185) e como ressaltaram os réus a decisão é posterior à celebração do contrato, portanto, o ato, na visão deles, estaria revestido de legalidade, mas a decisão tem efeitos expressamente pretéritos, o que é suficiente para afastar essa alegação dos réus.
Contudo, deve ser destacado que conforme decidiu o Tribunal de Justiça, não obstante seja dispensável a licitação para a contratação a escolha da entidade deve ser precedida de publicidade para garantir a escolha daquela que melhor atende o interesse público e, assim, observar os princípios constitucionais da publicidade, isonomia e moralidade administrativa, o que não foi observado neste caso.
A dispensa de licitação baseou-se no artigo 24, XXIV da Lei nº 8.666/93 e artigo 6º, § 1º da Lei 4.081/08, que dispõe sobre a celebração de contrato de gestão com organizações sociais.
Verifica-se da legislação mencionada que a dispensa de licitação é para a contratação, mas a escolha da entidade a celebrar o contrato deve ser precedida de escolha pública, isonômica e livre concorrência.
Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça na referida ADIN:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEIS DISTRITAIS NºS 4.081/08, 4.249/08 E LEGISLAÇÃO REVOGADA – QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES PRIVADAS COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – CONTRATOS DE GESTÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PREJUDICADA E DE INCOMPETÊNCIA DO TJDFT PARA O JULGAMENTO DA AÇÃO REJEITADA – MÉRITO: O AUTOR IMPUTA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 3º, INCISO VI, 15, INCISO VI, 19, CAPUT, 26, 48, 49, 51 E 151, INCISO IV, TODOS DA LODF – JULGOU-SE PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, COM EFEITOS EX TUNC E EFICÁCIA ERGA OMNES – MAIORIA. I – A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR, FRENTE AOS PARÁGRAFOS ÚNICOS DOS ARTIGOS 19, 20 E 21 DA LEI DISTRITAL N.º 4.081/08, ENCONTRA-SE PREJUDICADA, EM RAZÃO DA REVOGAÇÃO DOS REFERIDOS DISPOSITIVOS PELA LEI DISTRITAL N.º 4.249/08. II – O CONSELHO ESPECIAL DO TJDFT É COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DISTRITAL EM FACE DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. III – A LEI DISTRITAL N.º 4.081/08, ACOIMADA DE INCONSTITUCIONAL, REPRODUZ, EM ESSÊNCIA, O MODELO DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE QUE CUIDA A LEI FEDERAL N.º 9.637/98, SURGIDAS NO BOJO DO PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO COM A FINALIDADE PRECÍPUA DE DESEMPENHAREM ATIVIDADES NÃO-EXCLUSIVAS DO ESTADO, MEDIANTE OS DENOMINADOS CONTRATOS DE GESTÃO. IV – REFERIDAS ORGANIZAÇÕES, EM SUA GÊNESE FEDERAL, SURGIRAM PARA PRESTAR SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS DO ESTADO NA ÁREA DE ENSINO, PESQUISA CIENTÍFICA, DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO, CULTURA, SAÚDE, PRESERVAÇÃO E PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE. NESSE PASSO, O MODELO DISTRITAL NÃO DEVE A
FASTAR-SE DO MODELO FEDERAL, AMPLIANDO AS ÁREAS DE ATUAÇÃO, POIS O QUE SE ACRESCE PERDE LEGITIMIDADE PERANTE DIVERSOS DISPOSITIVOS DA LODF, DADA A COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO DISTRITO FEDERAL PARA DISPOR ACERCA DE LICITAÇÃO, BEM COMO DE SUA DISPENSA. V – DA LEITURA DO ARTIGO 24, INCISO XXIV, DA LEI FEDERAL N.º 8.666/93, EXTRAI-SE QUE A DISPENSA DE LICITAÇÃO APLICA-SE À CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO, MAS NÃO À SELEÇÃO DA ENTIDADE PRIVADA CANDIDATA A QUALIFICAR-SE COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL, NÃO DEVENDO O PODER PÚBLICO FURTAR-SE A SELECIONAR A MELHOR CAPACITADA A EXECUTAR O OBJETO DO CONTRATO DE GESTÃO, PRESERVANDO-SE OS PRINCÍPIOS DO INTERESSE PÚBLICO, DA MORALIDADE E DA ISONOMIA. VI – ESTANDO A ORGANIZAÇÃO SOCIAL TOTALMENTE VOLTADA PARA A EXECUÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO, QUAL SEJA, PRESTAR SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA, COM PESADOS MECANISMOS DE COBRANÇA DE RESULTADO E SOB ESTREITA VIGILÂNCIA DA ENTIDADE SUPERVISORA DA ÁREA DE ATUAÇÃO CORRESPONDENTE À ATIVIDADE FOMENTADA, DO TRIBUNAL DE CONTAS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO (SEÇÃO IV), DESCABIDA É A EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO NO DESENVOLVIMENTO REGULAR DE SUAS ATIVIDADES, BEM COMO A NEGATIVA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA, UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS MEDIANTE PERMISSÃO DE USO (§ 3º DO ART. 13) E CESSÃO DE SERVIDORES, OBSERVANDO-SE, NA ÚLTIMA HIPÓTESE, A COMPATIBILIDADE DOS DIREITOS, DEVERES E RESTRIÇÕES IMPOSTAS AOS SERVIDORES PÚBLICOS. VII -AS ENTIDADES DE DIREITO PRIVADO DEVEM CONFORMAR-SE AOS REQUISITOS ESPECÍFICOS DA LEI PARA FINS DE QUALIFICAÇÃO COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL, SENDO ESSE UM DOS PONTOS QUE CONFERE LEGITIMIDADE ÀS CITADAS ENTIDADES E, POR OUTRO LADO, SEGURANÇA AO PATRIMÔNIO PÚBLICO QUE LHES É DADO GERIR. ASSIM SENDO, INCONSTITUCIONAL É A PREVISÃO LEGAL DE QUALIFICAÇÃO DE OUTRAS ENTIDADES DE NATUREZA E REGIME INSTITUCIONAL DIVERSO, QUE NÃO OBEDEÇAM AO MODELO CRIADO ESPECIFICAMENTE PARA AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. VIII – JULGA-SE PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, PARA DECLARAR, COM EFEITO EX TUNC E EFICÁCIA ERGA OMNES, A INCONSTITUCIONALIDADE DAS EXPRESSÕES “E INSTITUCIONAL, DA FLORA E DA FAUNA”, “AÇÃO SOCIAL”, “DEFESA DO CONSUMIDOR”, “ESPORTE”, “AGRICULTURA E AO ABASTECIMENTO”, CONTIDAS NO ARTIGO 1.º; A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 3.º; A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “A CONTRATAÇÃO DA ENTIDADE” CONTIDA NO §1.º DO ARTIGO 6.º; E A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 18, TODOS DA LEI 4.081/08, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 4.249, DE 14 DE NOVEMBRO DE 2008. (Classe do Processo 2009 00 2 012305-3 ADI (0012305-35.2009.8.07.0000 – Res.65 – CNJ) DF; Registro do Acórdão Número: 470862; Data de Julgamento: 19/10/2010; Órgão Julgador: Conselho Especial; Relator: LECIR MANOEL DA LUZ; Publicação: Publicado no DJE : 07/01/2011 . Pág.: 15).
Os réus não anexaram aos autos nenhum documento que comprove a convocação de outras entidades para participarem do processo de seleção tampouco alegaram que houve esse processo de seleção para a escolha da melhor empresa para a gestão do Hospital de Santa Maria, logo, não havia permissão legal para a dispensa de licitação.
O terceiro réu foi o responsável direto pelo ato de dispensa da licitação e a consequente contratação direta da sexta ré e firmou o documento de dispensa da licitação em substituição ao primeiro réu, portanto, a sua conduta é grave e caracteriza a hipótese do artigo 10, VIII da Lei nº 8.429/92.
Já a quinta ré afirmou que o seu parecer não é conclusivo ou decisório, mas apenas opinativo.
O documento de fls. 189/195 demonstra que a quinta ré elaborou documento intitulado de RAZÕES DE ESCOLHA E JUSTIFICATIVA PARA CONTRATAÇÃO DIRETA DA ORGANIZAÇÃO SOCIAL REAL SOCIEDADE ESPANHOLA DE BENEFICIÊNCIA, demonstrando empenho na contratação da sexta ré.
Ao contrário do afirmado pela quinta ré não são apenas os atos decisórios que podem ser caracterizados como improbos, pois os atos que, transbordando os limites razoáveis do engano funcional possível, penetram no campo da ilegalidade com o presumível propósito ilícito de dar base indevida a uma decisão desonesta distorcida ou intoleravelmente incompetente também caracteriza-se como ato de improbidade administrativa, como ocorreu neste caso, pois apesar de não ter caráter decisório o documento produzido por ela serviu para embasar a decisão que dispensou a licitação e determinou a contratação direta da sexta ré.
Nesse sentido a decisão infra:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INAPLICABILIDADE – COMPETÊNCIA DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL – CONDUTA DOLOSA IMPUTADA AO ADMINISTRADOR – VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – PARECER TÉCNICO QUE NÃO OBSERVA A BOA TÉCNICA – DOLO DO PARECERISTA – CONDUTA DIRECIONADA PARA A DISPENSA DE LICITAÇÃO SEM A PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. É cabível a reapreciação da sentença, com base no reexame necessário, quando o julgamento é parcialmente procedente, tendo em vista a improcedência de parte dos pedidos formulados pelo
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Está configurada a IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA quando há contrato administrativo firmado sem prévia licitação, ao fundamento de que está configurada situação de emergência (Lei 8.666/93 24 IV) quando esta situação claramente não existiu. Há prova de dolo dos réus que estavam cientes da ausência de situação emergencial para fundamentar a dispensa de licitação e, mesmo assim, firmaram contrato com dispensa de licitação. O dano decorrente da contratação sem prévia licitação, quando ela é exigida é in re ipsa. Precedentes do STJ. Havendo prova de dolo das empresas, bem como de prejuízo ao erário, impõe-se a condenação pela prática de ato de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA que causa prejuízo ao erário (Lei 8.429/92 10). O art. 23 da Lei de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, que disciplina o prazo prescricional para sua propositura, não permite a aplicação da prescrição intercorrente. Precedentes do STJ. O STF, no julgamento dos embargos de declaração na ADI n. 2797 determinou que as ações por IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA contra agentes públicos com foro por prerrogativa de função, ainda não transitadas em julgado, fossem encaminhadas para as instâncias adequadas, no caso, o Juízo de primeira instância. A Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal é a competente para processar e julgar a ação civil pública por IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA proposta contra o Governador do Distrito Federal, Secretário de Estado do Distrito Federal e Consultor Jurídico. O Consultor Jurídico que emite PARECER opinando pela dispensa de licitação em situação onde não há urgência para fundamentar a dispensa atua com dolo e é responsável pelo ato de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA que praticou. Deu-se provimento à remessa oficial, rejeitou-se a prejudicial de mérito da prescrição, rejeitaram-se as preliminares e negou-se provimento ao apelo dos réus. (Classe do Processo: 2002 01 1 036955-3 APO (0009456-34.2002.8.07.0001 – Res.65 – CNJ) DF; Registro do Acórdão Número: 818210; Data de Julgamento: 23/07/2014; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível; Relator: SÉRGIO ROCHA; Relator Designado: FÁTIMA RAFAEL; Revisor: FÁTIMA RAFAEL; Publicação: Publicado no DJE : 11/09/2014 . Pág.: 90)
Assim, está evidenciado que não é apenas o ato decisório que pode caracterizar a improbidade administrativa e tampouco apenas o servidor desonesto pode ser considerado como improbo, mas também o inábil.
Não há prova de dolo específico dos réus para contratarem diretamente a sexta ré (não obstante haja indícios suficientes neste sentido), mas a ineficiência caracteriza o ato improbo. A eficiência é a possibilidade de se obter um efeito determinado. Não se pode negar que há uma margem humana de falibilidade funcional, dentro do que se pode designar como erro juridicamente tolerável, pois ao agente público deve se outorgado certo espaço tolerável de ineficiência, portanto, para uma administração eficaz é necessário o emprego de meios prudente e razoáveis no manejo das atribuições públicas.
A eficiência administrativa traduz-se não apenas na legitimidade dos gastos, mas também a economicidade dos resultados, a qualidade do agir administrativo, o comportamento com metas e solução de problemas.
Sobre a questão da eficiência administrativa esclarece Alexandre Albagli Oliveira:
O agente “inábil”, embora possa ser absolvido da pecha de desonesto, em seu sentido estrito, sob o ângulo de uma conduta que reclame enriquecimento ilícito, é escancaradamente desleal e desonesto à sua instituição, quando age de forma imprudente, negligente ou imperita no trato com a coisa pública, causando prejuízo ao Erário (…) O agente púbico tem em seu favor uma margem (tolerável) de erro (erro profissional), uma vez que é compreensível que adote, por exemplo, posições políticas e/ou administrativas sobre determinado assunto que se relevem, posteriormente, prejudiciais à Administração Pública, sem que se possa falar, necessariamente, em atividade (gravemente) culposa. Contudo, não pretende a lei, obviamente, patrocinar uma infame carta branca a agentes públicos que se revelem intoleravelmente desidiosos no cumprimento de seus (importantíssimas) obrigações. (…) Probidade administrativa está umbilicalmente ligada não só à gestão honesta, mas também à gestão eficaz. (…) A LIA não se ocupa apenas em combater e punir o agente desonesto, no sentido estrito do vocábulo. Ocupa-se, também em punir o agente que, por ter sido imprudente, negligente ou imperito causa prejuízo ao Erário. Ou, ainda, ocupa-se em punir o agente que tenha atentado contra os princípios da Administração. Enfim, ocupa-se em punir “aquele que atua com menosprezo aos deveres do cargo e aos valores, direitos e bens que lhe são confiados. (in, Estudos sobre Improbidade Administrativa- Em homenagem ao Professor J.J. Calmon de Passos. Organizadores: Cristianao Chaves de Farias, Alexandre Albagli Oliveira e Luciano Taques Ghignone, 2ª Ed., Ed. Jus Podivm, 2012. A tormentosa abordagem
do elemento subjetivo nos atos de improbidade administrativa, páginas 113/116).
No que tange à alegada ratificação da dispensa da licitação pela Procuradoria Geral do Distrito Federal verifica-se que essa alegação não se confirma, pois o documento de fls. 629/632 de 28/1/2009 consignou:
a manifestação desta Casa Jurídica em momento posterior à efetivação do contrato passa a ter caráter eminentemente expositivo, esvaindo-se por conseguinte, o propósito de orientação prévia ao administrador, conforme se extrai doa RT. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 c/c art. 4º da Lei Complementar Distrital nº 395/2001 (…) eventual decisão de mérito nas ADIs antes referidas, no sentido da invalidade jurídico-constitucional dos dispositivos legais impugnados, terá efeitos, ordinariamente, erga omnes e ex tunc, ou seja, com reflexos retroativos de modo a alcançar o contrato em questão.
Portanto, tem-se que não houve ratificação pela Procuradoria do Distrito Federal da dispensa da licitação, mas apenas ressaltaram-se as divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, destacando-se que em razão do contrato naquela época já estar assinado caberia à Secretaria de Saúde, chefiada pelo primeiro réu, decidir sobre a manutenção da contratação direta com a sexta ré ou não, o que torna ainda mais grave a conduta do primeiro réu, pois ele manteve a contratação mesmo com as advertências feitas.
Dessa forma tem-se que a quinta ré praticou o ato improbo previsto no artigo 10, VIII da Lei de Improbidade Administrativa.
DA CONTRATAÇÃO
Afirma o Ministério Público que houve vícios prévios à celebração do contrato, pois não se observou a norma do artigo 39 da Lei de Licitação, pois não houve audiência pública prévia e tampouco autorização específica do Conselho de Saúde para a contratação.
Os réus afirmaram que a Resolução 53 de 9/9/2008 supriu a exigência de autorização específica, mas a mesma apenas aprovou por maioria de votos o parecer da Conselheira Déa Mara Tarbes de Carvalho para a contratação de Organização Social para a gestão no Hospital de Santa Maria e não especificamente a contratação da sexta ré, portanto, não houve a regularidade do ato, como pretendido pelos réus.
Esclareceu o autor que a Secretaria de Saúde realizou audiência pública para o Edital de Concorrência 01/08, que não guarda relação com o contrato celebrado com a sexta ré e que a autorização do Conselho de Saúde do Distrito Federal foi apenas para o edital supra.
A contratação da sexta ré foi totalmente irregular, pois ela não satisfez os requisitos para qualificação como Organização Social e houve indevida dispensa de licitação.
Há informação nos autos de que o processo tramitou em nove dias úteis e a sexta ré afirmou que isso vai ao encontro dos anseios da população e preceitos constitucionais com relação à eficiência e celeridade.
Não se pode discordar que os atos administrativos devem pautar-se pela eficiência e celeridade, porém a tramitação tão célere de procedimento sem a observância dos requisitos legais não atende a eficiência. Outro fator a comprometer o exame da questão é que não é regra no Distrito Federal a tramitação tão célere de processo administrativo, o que reforça a intenção de favorecer a sexta ré nessa contratação específica.
A sexta ré beneficiou-se da indevida qualificação como Organização Social e da contratação direta, fato suficiente para responder por ato de improbidade administrativa, mas também houve alegação de irregularidade na gestão do hospital, especialmente no que tange à contratação de mão-de-obra.
Afirmou o autor que a previsão no edital para contrato de deficientes era dúbia e não que não havia previsão, como alegou a sexta ré em sua contestação.
A alegação do autor de que as provas não estavam lacradas, que os critérios exigidos para preenchimento dos cargos eram inferiores ao necessário e que a instituição que realizou o certame foi escolhida sem critério não podem ser afastadas com a simples juntada de fotografias de algumas malas com lacres ou cópias do edital.
Não há como afastar a irregularidade na gestão do Hospital de santa Maria, tanto que houve intervenção do Distrito Federal com a posterior rescisão do contrato, fato noticiado pela sexta ré.
No que tange aos valores sustentou o autor que não há planilhas de custos detalhadas por preços unitários para formar o preço, conforme artigo 9º, II do Decreto nº 2.9870/08 e 26, III da Lei nº 8.666/93, mas a sexta ré afirmou que os gastos não poderiam ser estimados previamente, o que torna mais dúbia a fixação do valor estabelecido no contrato.
Os réus falaram que não ficou comprovado o superfaturamento dos preços, mas isso sequer foi alegado na petição inicial, portanto, trata-se de matéria estranha ao feito.
Igualmente afirmaram que não houve lesão à sociedade, mas essa alegação é no mínimo estranha, pois isso não é requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa e, por outro viés, não
há como negar que a prática de ato de improbidade administrativa seja lesiva à sociedade, portanto, isso independe de prova.
Nesse contexto, está evidenciado que o pedido é procedente.
DA PENA
O Ministério Público afirmou que a conduta dos réus caracterizam as hipóteses do artigo 10, caput, VIII e 11, caput e I da Lei nº 8.429/1992, que assim dispõe:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
A celebração de contrato de gestão pública com dispensa de licitação sem uma ampla concorrência prévia entre entidades que satisfação os requisitos legais para tanto e, principalmente, com empresa que apresenta irregularidades e não satisfaz os requisitos necessários à contratação caracteriza indiscutivelmente as hipóteses legais supra.
O primeiro réu praticou os atos improbos descritos no artigo 10, VIII e 11 da Lei nº 8.429/92, portanto, ele está sujeito às sanções estabelecidas no artigo 12, II e III.
O agente público probo é diligente e eficiente e não se pode admitir que pessoas adultas e ocupantes de cargos públicos ajam com tamanha irresponsabilidade ao ponto de em juízo apresentar contestação em ação de improbidade administrativa afirmando expressamente que apenas assinou os atos de boa vontade porque supôs a regularidade do processo administrativo, sem nem mesmo tentar justificar a licitude de seu ato.
Conforme ressalta Fábio Medina Osório:
Também os componentes pessoais do sujeito desempenham um papel importante na qualificação do grau de reprovação do fato proibido, cada vez mais presentes no ato interpretativo que define e institucionaliza normas sancionatórias. As características pessoais do agente, sua posição funcional, seus interesses, seu papel no marco do funcionamento da Administração Pública podem ter lugar como elementos relevantes desde a perspectiva do modelo normativo de conduta proibida, no plano institucional concreto, ainda que não venham expressas nos dispositivos pertinentes. (…) quanto mais alta for a posição hierárquica do sujeito, maior ser sua responsabilidade. (OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: Má gestão pública: Corrupção: Ineficiência. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p.24).
O primeiro réu era, na época dos fatos, Secretário de Saúde e não agiu da forma proba, responsável e eficiente que o cargo exige, pois se empenhou pessoalmente na indevida qualificação da sexta ré como Organização Social e na sua contratação direta para gestão do Hospital de Santa Maria, contrato esse que gerou inúmeros transtornos para a população do Distrito Federal, especialmente daquela região, pois foi, inclusive, necessária a intervenção do Distrito Federal no referido hospital e tramitam na justiça local várias ações envolvendo, direta ou indiretamente, esse contrato, portanto, sua conduta foi gravíssima e, por isso, as penas devem ser aplicadas no grau máximo.
Portanto, o primeiro réu está sujeito à perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por oito anos, multa civil de cem vezes o valor da remuneração e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
O segundo e quarto réus praticaram o ato do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, logo as penas a eles aplicadas são as previstas no artigo 12, III.
Conforme ressaltado em linhas volvidas esses réus praticaram ato de improbidade com total ineficiência, pois emitiram pareceres para qualificação da sexta ré como Organização Social sem observarem os requisitos legais.
O segundo réu era na época do fato Secretário da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, órgão responsável pela tramitação do processo para qualificação das entidades como Organização Social, portanto, a sua ineficiência foi grave, razão pela qual as penas devem ser aplicadas no grau máximo, com exceção da perda da função pública porque o ato dele, embora crucial para a prolação da decisão que deferiu a qualificação da sexta ré não foi decisório.
Já o quarto réu emitiu mero parecer, por isso, sua conduta, ainda que extremamente reprovável, não pode ser considerada como grave, razão pela qual tenho como inaplicável a perda
da função pública e a suspensão dos direitos políticos deve se restringir a três anos e que a multa civil deve ser fixada em cinquenta vezes o valor da remuneração, além da proibição de contratar com o poder público por três anos.
O terceiro e a quinta ré praticaram o ato previsto no artigo 10, VIII da Lei nº 8.429/92, logo, as sanções cabíveis são aquelas elencadas no artigo 12, II da referida lei.
O terceiro réu firmou a dispensa e ratificação da dispensa de licitação em substituição ao primeiro réu, portanto, sua conduta é grave, mas entendo não ser o caso de aplicação da pena de perda da função pública, mas apenas as demais sanções no grau máximo.
Já a quinta ré emitiu apenas um parecer (fls. 189/195), não obstante tenha demonstrado empenho na contratação direta da sexta ré tem-se que a conduta não pode ser considerada como grave, portanto, a suspensão dos direitos políticos será por cinco anos e a proibição de contratar com o Poder Público também por esse período.
No que tange à sexta ré verifica-se que ela foi incluída na lide por ter sido a beneficiária dos recursos públicos.
Considerando que está evidenciada a participação da sexta ré na contratação irregular e que essa foi beneficiária do contrato indevido a mesma está sujeita às penas do artigo 12, III da Lei nº 8.429 de 2/6/1992, qual seja proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Por fim, destaca-se que o primeiro réu alegou que o autor está litigando de má-fé, mas não ficou demonstrada nenhuma das hipóteses do artigo 17 do Código de Processo Civil e o pedido é procedente, fato suficiente para afastar tal alegação, razão pela qual indefiro o pedido de condenação do autor ao pagamento de multa.
Em face das considerações alinhadas JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO para:
a) condenar AUGUSTO SILVEIRA DE CARVALHO, à perda da função pública, ao pagamento da multa civil fixada em cem vezes o valor da remuneração, determinar a suspensão dos direitos políticos por oito anos e proibi-lo de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
b) condenar RICARDO PINHEIRO PENNA ao pagamento da multa civil fixada em cem vezes o valor da remuneração, determinar a suspensão dos direitos políticos por cinco anos e proibi-lo de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos;
c) determinar a suspensão dos direitos políticos FLORÊNCIO FIGUEIREDO CAVALCANTE NETO por oito anos e proibi-lo de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
d) condenar MILTON MENEZES DA COSTA NETO ao pagamento da multa civil fixada em cinquenta vezes o valor da remuneração, determinar a suspensão dos direitos políticos por três anos e proibi-lo de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos
e) determinar a suspensão dos direitos políticos de TÂNIA TORRES ROSA por cinco anos e proibi-la de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
f) proibir REAL SOCIEDADE ESPANHOLA DE BENEFICIÊNCIA (CNPJ/MF15.113.103/0001-35) de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
E, de consequência, julgo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil. Em respeito ao princípio da sucumbência condeno os réus, solidariamente, ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios, posto que incabíveis no caso.
Após o trânsito em julgado oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral para informar o teor desta decisão e, em seguida, aguarde-se por trinta dias a manifestação do interessado, no silêncio dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Brasília – DF, 18 de setembro de 2014.
MARA SILDA NUNES DE ALMEIDA
Juíza de Direito
Fonte: Donny Silva
