EXCLUSIVO: Empresa pede ao MPDFT, SEMOB, CLDF e TCDF a imediata suspensão de Audiência Pública de Cobrança de Estacionamento devido a falhas no Edital

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A Licitação do Estacionamento Público no DF já está rendendo boas conversas, dúvidas, provocações, reações  e guerras nos bastidores da SEMOB.

E um novo ingrediente surgiu nesta quinta-feira (30): a empresa TecGold Sistemas, através de seu representante legal, ingressou com Manifestação de Contribuição junto ao MPDFT, CLDF, TCDF e SEMOB no sentido de suspender a Audiência Pública (agendada para acontecer ao meio-dia desta sexta-feira (31) e em seguida cancelar o certame devido à inúmeros problemas  e suspeitas (falhas, erros e eventual direcionamento) no Edital. Confira o teor do documento obtido com exclusividade por este Blog investigativo:

 

MANIFESTAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO 

  Em atendimento ao AVISO DE CONSULTA E AUDIÊNCIA PÚBLICAS DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL, por intermédio da SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE E MOBILIDADE DO DISTRITO FEDERAL – SEMOB, publicado no Diário Oficial do Distrito Federal nº 122, de 1º de julho de 2020,  Fernando Calixto Correa de Oliveira, CPF nº 886.400.277-49, com endereço sito à Rua Turiassu, 2237 – Perdizes , SP, CEP nº 05.005-000 . com fulcro nos artigos 1º e 6º, do citado Aviso de Consulta, vem apresentar a sua manifestação de contribuição ao tema.

I – PREFÁCIO

De princípio, indispensável esclarecer que o artigo Art. 3o ( A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos) da Lei Federal nº 8.666/93, designa que qualquer licitação deve assegurar obediência ao princípio constitucional da isonomia, sem contudo, no seu processamento e julgamento está na estrita concordância com os princípios fundamentais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa e da vinculação ao instrumento convocatório.

Sobressai, que a Lei Federal nº 11.079/2004 foi a instituidora das normas gerais para a realização de licitação e contratação no modelo de Parcerias Público-Privadas – PPPs no âmbito da administração pública. Assim, ratificado no seu artigo 1º, infratranscrito:

“Art. 1º Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Esse modelo de licitação, Parceria Público-Privada – PPP, instituída pela lei nº 11.079/2004 se submete ainda, subsidiariamente às leis nºs 8.666/93; 8.987/95; 9.074/95, dentre outros estatutos pertencentes ao ordenamento jurídico vigente.

No Distrito Federal, particularmente, a instituição e criação do Programa de Parcerias Público-Privadas – PPPs, bem como a instituição das normas para a contratação nesse modelo se deu através da Lei Distrital nº 3.792/2006, que, na prática, transcreveu quase todos os artigos da lei geral (11.079/2004), singularizando minúcias inerentes Ente Distrital.

A Norma Distrital, especifica no seu artigo 2º, transcrito abaixo, as espécies de modalidades de contratos autorizados para esse modelo de licitação, bem como as suas vedações.

Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

§ 3º É vedada a celebração de contrato de parceria público – privada:

I- cujo valor de contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00(vinte milhões de reais);

II- cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5(cinco) anos;

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

§ 4º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Não obstante, podemos sustentar que esse modelo de licitação e contratação de Parceria Público-Privada só aceita dois tipos de contratos de concessão, quais sejam:

  1. Concessão patrocinada, que é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado;
  1. Concessão administrativa, é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Nesse sentido, corrobora com o tema o Acórdão nº 1988/2016 – Plenário do TCU, infracolacionado, relatado pelo eminente Ministro Augusto Nardes:

“O Plenário apreciou representação acerca de possíveis irregularidades no âmbito de concorrência realizada pelo Governo do Estado do Ceará para a celebração de parceria público-privada (PPP) , na modalidade concessão administrativa, tendo por objeto a prestação de serviços de manutenção e conservação estrutural e rodoviária do sistema viário de interseção e acessos de vias urbanas à CE-040, incluindo a Ponte Estaiada sobre o Rio Cocó, bem como os serviços de operação, manutenção, conservação e exploração do Mirante, a serem precedidos das obras de construção e implantação das melhorias do sistema viário de mobilidade urbana de Fortaleza e Mirante. Uma das irregularidades suscitadas nos autos consistiu na inclusão no edital de obra não contemplada no objeto da licitação (construção de prédio em troca do atual centro administrativo do governo cearense, negócio jurídico especificado no edital como “dação em pagamento”) , ante a ofensa ao princípio do parcelamento do objeto, com fuga ao devido procedimento licitatório. A assessoria da unidade técnica instrutiva, ao analisar as respostas às audiências, considerou correta a modelagem de licitação adotada pelo poder público estadual, com a inclusão da construção do novo prédio que abrigaria a sede da Procuradoria-Geral do Estado, visto que essa obra caracterizaria uma obrigação acessória do parceiro privado, sem a integração do seu valor na equação econômico-financeira formulada para a PPP. O secretário da unidade técnica, por sua vez, entendeu que a questão referente à dação em pagamento seria interna ao Estado do Ceará, uma vez que a União arcaria estritamente com os custos relacionados à mobilidade urbana. Divergindo dos posicionamentos da unidade técnica, o relator esclareceu inicialmente que o total de recursos públicos que seriam transferidos ao concessionário vencedor seria de R$ 338 milhões, sendo R$ 259 milhões de recursos federais do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) , R$ 29 milhões de recursos estaduais e R$ 50 milhões da operação denominada “dação em pagamento”, que consistiria na transferência do Governo do Estado do Ceará para o consórcio vencedor da propriedade do imóvel onde hoje se situa o Centro Administrativo Bárbara de Alencar (bem público) , avaliado pela Caixa Econômica Federal em R$ 83.480.000,00. Para se chegar no valor de R$ 50 milhões previsto no edital, o consórcio vencedor teria a obrigação de construir um edifício onde ficaria a nova sede da Procuradoria-Geral do Estado ao custo de R$ 33.480.000,00 (R$ 83.480.000,00 – R$ 50.000.000,00) . Dito isso, observou o relator não constar dos autos indicação alguma de que os recursos federais seriam utilizados unicamente para as obras de mobilidade urbana, destacando ademais que, em linguagem popular, “‘o dinheiro não é carimbado’, de maneira que qualquer alteração no montante de uma modalidade influencia no valor das outras modalidades“. Outrossim, identificou no mencionado procedimento violação aos princípios e às normas regentes das licitações, com fuga ao dever de se realizar o devido processo licitatório para a construção de obra pública estranha ao objeto da PPP, neste caso, o novo prédio da Procuradoria-Geral do Estado. Explicou o relator que, nos termos do art. 2º da Lei 11.079/2004, a parceria público-privada consiste em contrato administrativo de concessão de serviço público que pode ser empreendida na modalidade patrocinada, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, ou na modalidade administrativa, quando a administração pública for a usuária direta ou indireta do serviço público, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Nesse contexto, prosseguiu, não se mostraria razoável permitir a inclusão de obras claramente estranhas ao objeto da concessão de PPP, “a exemplo do que ocorre no presente caso concreto, em que se pretende incluir a construção de um prédio no bojo de uma PPP destinada à prestação de serviços de manutenção e conservação estrutural e rodoviária de sistema viário estadual“. Sendo assim, concluiu que “a construção de tal obra no âmbito da aludida PPP, destinada à prestação de serviços de manutenção rodoviária, ofende ao princípio do parcelamento do objeto, além de trazer dificuldades adicionais para a devida definição dos custos unitários e total do empreendimento“. Considerando que o Tribunal de Contas do Estado do Ceará (TCE/CE) já houvera determinado a alteração dos anexos do edital da concorrência em questão para excluir qualquer menção ou condição alusiva à entrega do edifício-sede da procuradoria, decidiu o TCU, com fundamento no voto do relator, em fixar prazo à Comissão Central de Concorrências do Estado do Ceará para adoção de providências com vistas à anulação do certame em razão de outras falhas discutidas nos autos, sem prejuízo de determinar, em caso de nova licitação, dentre outras medidas, a inclusão no edital das modificações determinadas pelo TCE/CE”. Grifei

Feitas as considerações supra, inevitável destacar que há relevantes diferenças entre a Concessão Comum regida pela lei nº 8.987/95, e a concessão, objeto da Parceria Público-Privada – PPP, regida pela lei nº 11.079/2004, que compreende duas modalidades, a Concessão Patrocinada e a Concessão Administrativa.

Portanto, quando da análise dos preceitos legais que regulam as matérias (concessão comum e parceria público-privada) identificou-se, de modo inconfundível, que as Concessões Comuns são empregadas quando os projetos possuem viabilidade econômica e são autossustentáveis do ponto de vista financeiro. Noutro viés, existem os projetos em que a sua execução e viabilidade econômica requer subvenção de recursos do governo, ou seja, um auxílio da Administração Pública em caráter adicional ao montante arrecadado com a tarifa cobrada dos usuários. Isso advém quando a prestação de serviços ou construção de obras de infraestrutura não é atraente para os operadores privados, devido às circunstâncias reduzidas dos lucros susceptíveis de serem obtidos ou ao elevado grau dos riscos atinentes ao empreendimento. Nessa situação, de deficiência de ganho, adequada a utilização das parcerias público-privadas.

II – MERITO:

Incialmente, há de se evidenciar que as regras inerentes e autorizadoras sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI, são as estabelecidas no Decreto Distrital nº 39.613, de 03 de janeiro de 2019, modificado pelo Decreto Distrital nº 40.434, de 03 de fevereiro de 2020.

O artigo 3º, do citado Decreto Distrital, traz a seguinte:

Art. 3º Para os fins do disposto neste Decreto, considera-se:

I – omissis;

II – Manifestação de Interesse Privado (MIP): apresentação espontânea de propostas, estudos de viabilidade, levantamentos, investigações e projetos formulados por pessoa jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar a administração pública na estruturação de desestatização de empresa e de contratos de parceria”. Grifei

Identifica-se na leitura do artigo retro que a Manifestação de Interesse Privado – MIP tem a finalidade de subsidiar a administração pública na estruturação de desestatização de empresa e de contratos de parceria.

Noutro giro, as Parcerias Público-Privadas, as chamadas PPPs são reguladas no Distrito Federal pela Lei Distrital nº 3.792/2006, subsidiadas por outras normas inerentes, quando necessário.

Destarte, adentrando-se nos temas, objeto do Aviso de Consulta e Audiência Públicas, especificamente, no tema denominado “Os estudos de modelagem técnica, econômico-financeira”, primordialmente, assinala a inevitabilidade de salientar, que modelo jurídico de licitação utilizado (Parceria-Público-Privada – PPP), contraria, sobremaneira, à legislação vigente, ou seja, o procedimento licitatório escolhido, não se coaduna com o objeto a ser licitado (O objeto da presente LICITAÇÃO é a outorga da CONCESSÃO para a implantação, exploração, operação, manutenção e gerenciamento do sistema de estacionamento rotativo pago de veículos em logradouros públicos e áreas pertencentes ao Distrito Federal, conforme as regiões e vagas definidas no ANEXO IV).

Assim, o objeto do presente certame, ou seja, outorga da CONCESSÃO para a implantação, exploração, operação, manutenção e gerenciamento do sistema de estacionamento rotativo pago de veículos em logradouros públicos e áreas pertencentes ao Distrito Federal, conforme as regiões e vagas definidas no ANEXO IV),  com o pagamento de outorga onerosa ao poder concedente não se amolda a nenhuma das duas modalidades inerentes ao Programa de Parcerias Público-Privadas retratadas nas condições elencadas no Regramento Distrital nº 3.792/2006 e, tampouco do Regramento Geral, Lei nº 11.079/2004.

Deste modo, esclarece, o Regramento Federal, Lei nº 11.079/2004, artigo 2º (Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa) e, o Regramento Distrital, Lei nº 3.792/2006, artigo 2º (Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa), que as concessões patrocinadas ou administrativas, forçosamente deverão conter contraprestação pecuniária do parceiro público. O que não é o caso no presente certame.

Logo, a Parceria Público-Privada disporá de contrapartidas de todas as partes envolvida, em proveito de interesses e benefícios mútuos, que, bem concebidos e concretizados, alcançarão integralmente as premissas públicas e privadas, tornando fidedigna e eficiente as diretrizes instituídas para tanto.

Desta forma, como persistiu demonstrado nas linhas volvidas, forçosos os arranjos jurídicos engendrados com o intuito de acomodar “Os estudos de modelagem técnica, econômico-financeira”, objeto do Edital em análise à lei de regência. Porém, mesmo diante dos procedimentos normativos alinhavados e adotados pelo poder concedente com o escopo de dar legalidade à realização do certame, restou asseverado, de modo peremptório, que não sucede o amparo da legislação de regência à continuação do certame em referência. Nesse esteio, esclarece que o certame em andamento, realizada as adequações necessárias e exigidas encontrará amparo, tão somente, na Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime da concessão de prestação de serviços públicos. 

Em conclusão, nesse seguimento, sugere-se, a suspensão e / ou anulação do presente certame, com a finalidade do poder concedente efetuar a revisão e a adequação dos estudos de modelagem técnica, econômico-financeiro ao modelo jurídico de licitação autorizado pela lei nº 8.987/95, ou seja, a concessão de serviços públicos, autorizada no inciso III, do seu artigo 2º, evitando, por prudência, impugnações administrativas e contestações judiciais do certame.

III – CRITICAS À MINUTA DO EDITAL:

Notadamente, a licitação é o dispositivo imperioso a ser empregado pela Administração Pública para processar suas contratações, sejam elas de bens e serviços ou as alienações.

É manifesto que o edital é a lei interna da licitação, e a identificação de incorreções, imperfeições e vícios poderá motivar a nulidade de todo o certame. Desse modo, é fundamental que o referido documento deve achar-se em consonância com a legislação aplicável.

Ele (Edital) tem por desígnio fixar as condições necessárias à presença dos licitantes no desenvolvimento da licitação, e mais adiante estabelecer um elo entre a Administração e os participantes do certame. Portanto, deve ser minucioso, inequívoco e compreensível quando da consulta. 

No certame em andamento, o edital sob análise, depois de aferido pode-se alegar que a sua subsunção é a lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão de serviço público com pagamento de outorga onerosa ao poder concedente e, subsidiariamente à outras legislações pertinentes e não com o regramento de alicerce, Lei Distrital nº 3.792/2006. Assim, o referido Edital, na hipótese de se fazer a adequação deverá estar em consonância com a norma legal nº 8.987/95. 

  • Pois bem! elaborados os pressupostos retro, verifica-se no preambulo do Edital sob análise, seguidamente à disposição do termo “Prazo da Concessão”, o texto que esclarece o fundamento legal da licitação expõe: O Governo do Distrito Federal, na qualidade de PODER CONCEDENTE e por meio da Secretaria de Estado de Transporte e Mobilidade, torna público que fará realizar a LICITAÇÃO acima identificada, sob a modalidade de concorrência internacional, para a seleção de proposta mais vantajosa e outorga de Concessão para prestação de serviços de implantação, operação, manutenção e gerenciamento do sistema de estacionamento rotativo público do Distrito Federal, em conformidade com a Lei Distrital nº 3.792/2006 e a Lei Federal nº 8.987/1995, no que for aplicável, e demais normas que regem a matéria, regulando-se pelo disposto no presente EDITAL, sem prejuízo das demais LEGISLAÇÕES APLICÁVEIS”.  Destarte, cotejando a Legislação de supedâneo, com o objeto da licitação, verificar-se-á, de imediato, que norma distrital (Lei 3.792/2006) não se assenta de alicerce legal para a realização de certame em curso.   Grifei
  • Síntese da análise: a Lei Distrital nº 3.792/2006, não se aplica ao presente certame, uma vez que, do ponto de vista legal,  o mencionado certame se harmoniza à concessão comum, entendida como concessão de serviços públicos, nas condições e termos especificados no artigo 2º, da Lei 8.987/95. Tal conclusão se torna evidente, quando da exigência editalícia há a obrigação de pagamento de outorga onerosa ao poder concedente. Assim, esse tipo de concessão (concessão comum) não transpõe a vedação imposta no § 4º (Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado), do artigo 3º, da Lei Distrital nº 3.792/2006. Portanto, carece de reavaliação na fundamentação legal de suporte.
  • No item do edital que trata do julgamento “Será adotado, para fins de julgamento, o critério de maior oferta, a ser paga para o PODER CONCEDENTE observados os parâmetros definidos neste EDITAL e nos seus ANEXOS, conforme o disposto no artigo 12, inciso II, da Lei Distrital nº 3.792/2006 e artigo 15, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/1995”, verificar-se-á que há incompatibilidade entre os diplomas legais utilizados.  
  • Síntese da análise: vejamos o que diz o inciso II, do artigo 12, da Lei Distrital nº 3.792/2006 e art. 15, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95, respectivamente: 

“Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos, e também ao seguinte:

I – omissis.

II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V, do art. 15, da Lei 8.987/95, os seguintes:

a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; 

b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea “a” com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital”. grifei

E, ainda, os critérios da Lei Federal nº lei 8.987/95, art. 15, II:

“Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:                                 

  I – omissis;                                     

  II – a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão”. Grifei

  • Nessa perspectiva, explicita a divergência entre os critérios de julgamento estabelecidos nos respectivos diplomas legais (Lei Distrital nº 3.792/2006 e Lei Federal nº 8.987/2004). Portanto, merece o ajuste necessário.
  • No preambulo do Edital sob análise, o item “PRAZO DA CONCESSÃO: 30 (TRINTA) ANOS”, diverge do prazo estipulado no item 05 – PRAZO (O prazo de vigência do CONTRATO é de 360 (trezentos e sessenta) meses contados da ORDEM DE INÍCIO, em conformidade com o CONTRATO), do “CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS”. 
  • Síntese da análise: prudente, para atendimento à legislação de regência, ajustar / unificar os termos “anos” e “meses”.
  • No item “12. CONDIÇÕES GERAIS DA LICITAÇÃO”, subitem “12. Será declarado vencedor o LICITANTE melhor classificado que ofertar a proposta de maior VALOR DE OUTORGA MENSAL”. Esse subitem, não especifica, a expressão “melhor classificado”.
  • Síntese da análise: O termo “melhor classificado” não se coaduna com a fase “15. DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO – ENVELOPE 1”, ou seja, nessa fase, o que processa é, tão somente, a habilitação, não realizando qualquer classificação de licitante . Assim, o termo correto seria “será declarado vencedor o LICITANTE habilitado que ofertar a proposta de maior VALOR DE OUTORGA MENSAL”.
  • No Edital em comento, o valor da outorga onerosa inicial no valor de R$785.800.000,00 (setecentos e oitenta e cinco milhões e oitocentos mil reais), que o licitante vencedor do certame deverá recolher anteriormente à assinatura do contrato, só foi mencionada no item “CAPÍTULO IV – DISPOSIÇÕES ATINENTES AO CONTRATO – 22.CONVOCAÇÃO PARA A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, subitem 22 iii . O recolhimento do VALOR DE OUTORGA INICIAL, no valor de R$ 785.800.000,00 (setenta e oitenta e cinco milhões e oitocentos mil reais)”.
  • Síntese da análise: sendo inegável a submissão dos licitantes às cláusulas do edital do certame, as informações relevantes e determinantes devem ser compreensíveis e precisas. Nesse sentido, sendo uma das condições para a assinatura do contrato, o recolhimento do vultuoso valor de R$785.800.000,00 (setecentos e oitenta e cinco milhões e oitocentos mil reais) referente à parcela única da Outorga Onerosa, assim, em atendimento ao princípio constitucional da legalidade e a garantia do tratamento isonômico entre os interessados, deverá essa informação relevante e determinante referente ao valor da outorga onerosa inicial constar logo no início do edital, ou seja, no seu preambulo. Deve constar, ainda, inevitavelmente, a obrigatoriedade de pagamento ao poder concedente, da outorga mensal.
  • Empreendidas as considerações susocolacionadas referentes à minuta do Edital do certame a ser realizado pela SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE E MOBILIDADE DO DISTRITO FEDERAL – SEMOB, para a “CONCESSÃO PARA IMPLANTAÇÃO, EXPLORAÇÃO, OPERAÇÃO, MANUTENÇÃO E GERENCIAMENTO DO SISTEMA DE ESTACIONAMENTO ROTATIVO PAGO DE VEÍCULOS EM LOGRADOUROS PÚBLICOS E ÁREAS PERTENCENTES AO DISTRITO FEDERAL”, objeto do AVISO DE CONSULTA E AUDIÊNCIA PÚBLICAS DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL”, por intermédio da SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE E MOBILIDADE DO DISTRITO FEDERAL – SEMOB, publicado no Diário Oficial do Distrito Federal nº 122, de 1º de julho de 2020, e considerando que o artigo 37 da Constituição Federal de 1988 impõe à Administração Pública obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, estabelecendo ainda no inciso XXI (ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações) à necessidade de realização de procedimento de licitação para a contratação de obras, serviços e alienações, depreendeu-se da análise que:
  1. a)O certame em andamento não encontra amparo jurídico na legislação pátria de alicerce (Lei Distrital nº 3.792/2006 e Lei Federal nº 11.079/2004), para o seu prosseguimento e ultimação, uma vez que o objeto (CONCESSÃO PARA IMPLANTAÇÃO, EXPLORAÇÃO, OPERAÇÃO, MANUTENÇÃO E GERENCIAMENTO DO SISTEMA DE ESTACIONAMENTO ROTATIVO PAGO DE VEÍCULOS EM LOGRADOUROS PÚBLICOS E ÁREAS PERTENCENTES AO DISTRITO FEDERAL) e tipo (MAIOR OFERTA DE OUTORGA MENSAL) da licitação não se amoldam ao regime de Parceria Público-Privada – PPP;
  2. b) Por conseguinte, o objeto (CONCESSÃO PARA IMPLANTAÇÃO, EXPLORAÇÃO, OPERAÇÃO, MANUTENÇÃO E GERENCIAMENTO DO SISTEMA DE ESTACIONAMENTO ROTATIVO PAGO DE VEÍCULOS EM LOGRADOUROS PÚBLICOS E ÁREAS PERTENCENTES AO DISTRITO FEDERAL) e o tipo (MAIOR OFERTA DE OUTORGA MENSAL) da licitação, escopo do Edital sob análise,  se amoldam  perfeitamente à Concessão Comum, nos termos, inclusive, demonstrado no PMI e ratificado nos documentos “TERMOS E DEFINICÕES – ANEXO I e, CAPÍTULO V – MODELO JURÍDICO DO RESUMO PMI 02/2019 -SEMOB. Assim, encontram arrimo no inciso III, do artigo 2º, da Lei Federal nº 8.987/95, que “Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos” e, não na Lei Distrital nº 3.792/2006, que trata do Regime das PPPs.

VI – SUGESTÃO DE DIVISÃO DO OBJETO: 

Sabe-se que o procedimento licitatório é cercado por fundamentos que destinam satisfazer o escopo indispensável da licitação que é o alcance da melhor proposta, com mais vantagens, e prestações menos onerosas para a Administração Pública. Sobre os princípios licitatórios encartados consignados na legislação licitatória estão os princípios da isonomia e da competitividade.

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º, caput, traz o conceito de licitação: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.  

O Acórdão do Tribunal de Contas da União nº 1913/2013 – Plenário, respaldou a divisão em lotes de licitação, com o proposito de inibir a restrição à competividade.

“Representação relativa à licitação conduzida pelo Banco do Brasil S/A, mediante pregão para ata de registro de preços, destinada à aquisição de equipamentos de ar condicionado tipo Split, para as dependências do banco localizadas nos estados do Amapá e Para”, apontara, dentre outras irregularidades, possível restrição à competitividade do certame. A limitação decorreria da organização da licitação em um único lote e da adjudicação pelo menor preço global, sem a comprovação da inviabilidade técnica e econômica do parcelamento do objeto em itens. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais após concessão da cautelar pleiteada pelo representante, o relator considerou insuficientes os argumentos trazidos pelo Banco do Brasil, mormente no que respeita aos óbices à participação de fabricantes dos equipamentos licitados, decorrentes da adoção de lote único. Nesse sentido, consignou que “a falta de parcelamento do objeto, quando este é técnica e economicamente viável, contraria a legislação em vigor (arts. 15, inciso IV, e 23, § 1°, da Lei 8.666/1993) e a jurisprudência consolidada no Tribunal (Súmula 247) , restringe a competitividade da licitação e prejudica a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, ao impedir que os fabricantes dos produtos possam participar diretamente da competição”. Nesse passo, configurada a irregularidade, o Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou procedente a Representação e fixou prazo para o Banco do Brasil adotar medidas destinadas à anulação do pregão.  Grifei

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 319), citando José Roberto Dromi, trata-se a licitação pública de um “procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato”.

A exigência de vultuosa quantia (R$785.800.000,00) de outorga onerosa na assinatura do contrato prejudica a competividade do certame e inibe a participação de licitantes que possuem capacidade técnica, operacional e financeira para a execução, porém não dispõe ou conseguem o capital inicial para adimplir a quota inicial.

Nesse diapasão, a realização do presente certame em um único lote e, por consequência a imposição do pagamento da parcela referente a outorga onerosa de uma única vez, restringe, sobremaneira, a participação de várias outras empresas detentoras de capacidade técnica na licitação. Nesse esteio, a exigência desproporcional (elevado valor da outorga onerosa), caracteriza meio indireto de restrição à competitividade, violando o princípio constitucional da isonomia. 

Por fim, corroborando com as ponderações na retaguarda na qual constataram inequivocamente tratar-se de concessão comum e com fulcro no § 4º (Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado), da Lei  Distrital nº 3.792/2006, sugere-se ANULAR o presente certame por falta de amparo legal e por violação aos princípios constitucionais (art. 37) da legalidade e da isonomia. 

Ainda, a título de sugestão e, ad argumentandum tantum, que posteriormente à anulação do certame, a SEMOB elabore estudos detalhados com a finalidade de dividir em 03 LOTES o objeto da licitação, com o escopo atender com mais acerto o interesse da Administração Pública na medida em que a competição acirrada propicia a obtenção da melhor proposta. Além do que, assegurará maior condição de participação de licitantes.

Termos em que

Pede e espera o deferimento.

Brasília, DF, 30 de julho de 2020.

Fernando Calixto Correa de Oliveira

TecGold Sistemas

Confira:

SEMOB

 

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